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Jueves, 24 de Abril de 2014
Concepto jurídico sobre aplicación de normas laborales para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las empresas sociales del estado

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De conformidad con el artículo 150, literal e) y f) de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública , lo mismo que regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, determinando igualmente  que estas funciones en lo pertinentes a prestaciones sociales  son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, sin que puedan estas arrogárselas.

De conformidad con el artículo 189, numeral 14,  de la Constitución, corresponde al Presidente de la República fijar sus dotaciones y emolumentos.

La ley 4ª de 1992 desarrolla las disposiciones constitucionales que se enumeraron y constituye el marco de los decretos que el gobierno debe expedir para regular la remuneración de los servidores el Estado en cuento a las prestaciones sociales y los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las mismas, de los empleados públicos y trabajadores oficiales de todos los ordenes y niveles, incluyendo desde luego, los del nivel territorial.

Las Empresas Sociales del Estado, se rigen en cuanto al pago de salarios y prestaciones de sus empleados públicos y trabajadores oficiales por las normas consagradas en el Decreto Ley 1042 y 1045 de 1978, la Ley 10 de 1990, el Decreto 1919 de 2002, y la ley 100 de 1993

El Decreto 1042 de 1978, establece en su artículo 1º el campo de aplicación de esta normatividad.  El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.

Los hospitales, entre ellos el san José de Viterbo, eran todos establecimientos públicos del orden nacional hasta la expedición de la ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, descentralizándose la prestación del servicio en Departamentos y Municipios, cediéndoles los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud.

El artículo 1º de la Ley 10 de 1990,  establece que la prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados.

El artículo 17 de la ley 10 de 1990 determinó que los derechos laborales de las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, serán nombradas o contratadas, según el caso, por las entidades territoriales o descentralizadas, a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la carrera o el derecho de ingresar a ella, respectivamente.
A su vez, el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, estableció el régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 implementó el nacimiento de las Empresas Sociales del Estado, estableciendo en su articulo 194, que la  prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos.
El artículo 195 de la ley 100 establece el régimen jurídico de las Empresas Sociales de Salud, determinándose que el nombre deberá mencionar siempre "Empresa Social del Estado".
El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
El Decreto 1919 de 2002,  estableció en su artículo 1º que “A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
LAS PRESTACIONES SOCIALES CONTEMPLADAS EN DICHO RÉGIMEN SERÁN LIQUIDADAS CON BASE EN LOS FACTORES PARA ELLAS ESTABLECIDAS.
El artículo 2º del Decreto 1919 de 2002 todavía es más específico, cuando consagra que a las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte el artículo  4 del mismo Decreto 1919, establece que el  régimen de prestaciones mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este Decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Como puede observarse claramente, a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la Empresa Social del Estado San José de Viterbo, se les aplica la normatividad consagrada en estas normas especiales, para efecto de reconocerles sus salarios y prestaciones sociales.
Ahora bien, frente a temas específicos sobre la jornada de trabajo, el pago del recargo nocturno, los descansos en días festivos, los lunes por la Ley Emiliani, también se debe tener en cuenta la normatividad establecida en el Decreto 1042 de 1978, así:
ARTICULO 33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales

Quiere decir lo anterior, que todo trabajo que exceda de 44 horas semanales y/o 176 horas mensuales se considera como trabajo suplementario o de horas extras, que pueden ser diurnas o nocturnas.

ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Esta norma establece que la jornada nocturna empieza a partir de las 6.00 p.m. y se extiende hasta las 6.00 a.m del día siguiente, luego el pago del recargo del 35% sobre el valor de la asignación mensual se debe pagar a partir de las 6.00 p.m, salvo que la jornada ordinaria diurna se complete hasta con una hora de trabajo nocturno, ejemplo, si cumpliendo una jornada por turno de 12 horas entro a trabajar a las 7.00 a.m. y salgo a las 7.00 p.m, esa hora entre las 6.00 p.m y las 7.00 p.m no se remunera como nocturna con el 35%.

Si entro a trabajar a las 2.00 p.m y estoy en un turno de 8 horas, entonces me pagarían 4 horas con recargo nocturno del 35% adicional entre las 6.00 p.m y las 10.00 p.m.

Si la jornada que cumplo es de 6.00 p.m a 6.00 a.m del día siguiente, tengo derecho a que me paguen toda la jornada con el recargo adicional del 35%

ARTICULO 37. DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Si por efecto del calendario establecido legalmente,  el día lunes es festivo y no lo laboro, mi jornada en esa semana será de 36 horas y no será obligatorio trabajar las 44 horas, ni le quedo debiendo a la empresa esas 8 horas, porque es la ley la que me permite el descanso en ese día festivo.

Si se labora ese día festivo, tendrá derecho el trabajador a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sobre la pregunta de si se aplica a los empleados públicos y trabajadores oficiales  lo dispuesto por la Ley 789 de 2002, la respuesta es no, por cuanto mediante esa ley se dictaron normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modificaron  algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, y es bien sabido que a los empleados de la ESE Hospital San José de Viterbo no se les aplica el Código Sustantivo de Trabajo, tal como pudimos establecerlo al principio del concepto.

Es el mismo Código del Trabajo el que se encarga de establece cuales son las relaciones que regula, en efecto los artículos 3 y 4 de este estatuto instituyen que:

ARTICULO 3o. RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

Cuando se habla de Derecho Colectivo de Trabajo para trabajadores oficiales y particulares, se hace referencia a las normas que regulan la constitución y funcionamiento de los sindicatos, tanto en el sector privado como en el sector público con referencia a los trabajadores oficiales.

JULIO RESTREPO MORALES
Asesor Jurídico SINDESS
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